Conceptos Jurídicos relevantes sobre el Régimen de Insolvencia empresarial en Pandemia

En 2021 Ciclo de Riesgo SUMMIT

Aliados de Negocio

Edición impresa

Compartir en: 
Conceptos Jurídicos Superintendencia de Colombia

- "Entre el primero de abril y el 5 de agosto se han presentado 420 solicitudes de insolvencia ante la Supersociedades: 339 son de reorganización y 81 son de liquidación" -

La afectación del tejido empresarial por el confinamiento obligatorio para evitar la propagación del Covid19  en Colombia, que de por sí es ya grave, se viene recrudeciendo  más en la medida en que la cuarentena se alarga en todo el pais, convirtiéndose en la más larga del mundo,  teniendo en cuenta que al 30 de agosto, fecha fijada por el Presidente, completaría 159 días.

Esta penosa situación  cobra ya la vida, no solo de más de 13.400 personas fallecidas, sino de cientos de empresas de todos los tamaños y sectores. Por fortuna, la mayoría de empresas ven posibilidades de continuar operando, para lo cual es mandatoria adelantar con sus acreedores la negociación de todos sus pasivos dentro del nuevo marco que emitió la Superintendencia, de medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en virtud del Estado de Emergencia, Social y Ecológica, recogidas en el Decreto Ley 560 de 2020, el cual fue ya declarado exequible por la Corte Constitucional, lo cual deja un parte de tranquilidad y estabilidad jurídica. 

Recordemos que estas nuevas  medidas especiales en materia del insolvencia, se fundamentan en cuatro pilares;  (i) la creación de herramientas extra-judiciales de negociación expedita; (ii) la creación de mecanismos extraordinarios de salvamento para proteger la empresa, el empleo y el crédito; (iii) beneficios tributarios y (iv) la suspensión de algunas normas y obligaciones legales. Con la adopción de estas medidas se facilitan los acuerdos entre deudores y acreedores en procesos de insolvencia, con el fin de preservar la empresa y el empleo en medio de la coyuntura generada por el Covid-19, lo cual , si bíen es una gran noticia para el sector empresarial, reúne grandes retos y desafíos, especialmente para las pequeñas empresas,  en la preparación del proceso y el cumplimiento de todos los requisitos de información y demás, que no son menores. 

Y es que la avalancha de procesos que se viene es de grandes proporciones: Según estudios de la misma Superintendencia sobre 15.000 y 18.000 empresas,  revelan que estarían en riesgo de insolvencia entre el 17% y 38% de las empresas . De manera más precisa, se estima que si la caída del PIB es de -2% habría 2.700 solicitudes y si es de -7,7% serían 5.600 solicitudes.

Como lo afirmó Juan Pablo Liévano, superintendente de Sociedades: "Entre el primero de abril y el 5 de agosto se han presentado 420 solicitudes de insolvencia: 339 son de reorganización y 81 son de liquidación. Esto representa 23.500 empleados, de los cuales 1.500 son empleos perdidos por liquidación. En activos representan $5,5 billones y $4 billones en pasivos. El patrimonio asciende a $1,5 billones". Para la Súper es claro que el pico está por llegar, teniendo en cuenta que la etapa de preparación de la documentación revierte cuidado y tiempo. 

Pronunciamientos de la Corte sobre la Constitucionalidad del Decreto Decreto Ley 560 de 2020 y sus observaciones 

Sobre la constitucionalidad de la norma, el Alto Tribunal señaló en un comunicado, que por unanimidad "La Corte encontró que los instrumentos y procedimientos previstos en del Decreto Legislativo 560 de 2020, son constitucionales porque resultan compatibles con los límites aplicables a las normas legislativas adoptadas por el Gobierno nacional durante el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica".  De esta manera, la Corte adoptó la decisión de constitucionalidad, sin embargo efectuó las siguientes adiciones sobre algunos aspectos relevantes.  

Respecto a la flexibilización en el pago de pequeños acreedores para mitigar su afectación con el proceso de reorganización de la empresa, prevista en el artículo 3 del decreto, se precisa que además de los de las obligaciones laborales y de proveedores no vinculados al deudor, se encuentran comprendidas también las correspondientes a créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores.

Sobre la descarga de pasivos, uno de los mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial señalados en el artículo 4 del Decreto Ley 560 de 2020, se estableció que su aplicación no podrá afectar las acreencias laborales, pensionales, de alimentos para menores o de acreedores garantizados según la Ley 1676 de 2013, incluyendo adicionalmente los créditos relativos a alimentos de los adultos mayores.

Frente a los estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización previstos en el artículo 5º del mencionado decreto, debe entenderse que las rebajas de sanciones, intereses y capital, señaladas en el parágrafo 3º, no se extienden a la condonación de deudas por responsabilidad fiscal.

Finalmente, respecto al aplazamiento de los pagos por gastos de administración, señalado en el numeral 3º del parágrafo primero del artículo 8, relativo al trámite de negociación de emergencia de acuerdos de reorganización, se advierte que éste no podrá adelantarse respecto de salarios, aportes parafiscales y obligaciones con el sistema de seguridad social, incluyendo los créditos de alimentos a favor de menores de 18 años y adultos mayores.

 

Por su parte y ante las múltiples consultas elevadas por los usuarios  sobre aspectos del Decreto Ley  560 de 2020 sobre el Régimen de Insolvencia Empresarial y la criticidad que resulta este tema para la supervivencia del Tejido empresarial y su recuperación económica, la oficina Jurídica de la Superintendencia de Sociedades emitió varios conceptos jurídicos, procediendo a detallar los más relevantes por ser de interés de empresas de todos los tamaños y sectores. 

 

Los siguientes son los  planteamientos sobre los cuales la Superintendencia consideró de mayor importancia  pronunciarse.

Veamos un primer grupo de inquietudes: 

"1. Conforme con lo previsto por el artículo 1 ibídem, ¿Se crea un nuevo régimen de insolvencia paralelo al contemplado por la Ley 1116?

2. En qué consiste y cómo se deberá tramitar el mecanismo de alivio denominado “Descargo de Pasivos” previsto por el segundo inciso del artículo 3º? Sobre este particular ¿Qué significa disponer de la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios?

3. Prevé el artículo 9 del Decreto que las Cámaras de Comercio podrán adelantar procedimientos de recuperación empresarial ¿El deudor puede elegir si acude ante la Cámara de Comercio o la Superintendencia de Sociedades en caso de que ambas cuentan con jurisdicción en el domicilio del deudor?

4. Respecto del artículo 9 del Decreto ¿Qué ocurre si no se logra un acuerdo y por tanto no hay lugar a su refrendación judicial?”

POSICIÓN DOCTRINAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE COLOMBIA:

"Este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia, siguiendo el orden de los interrogantes planteados, así:

De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto Ley 560 del 15 de marzo de 2020, “El régimen de insolvencia regulado por el presente Decreto Legislativo tiene por objeto mitigar la extensión de los efectos sobre las empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia de Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los mecanismos de salvamento y recuperación aquí previstos. (…).”

ii) Dentro de los mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial, consagrados en el artículo 4º el Decreto Ley 560 de 2020, se encuentra la “descarga de pasivos”, figura que se puede incluir en los acuerdos de reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia de que trata el Decreto 417 del mismo año, con el fin de flexibilizar los pagos de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de forma simultánea o sucesiva.

Dicha medida le permite, al deudor que se acoja a los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación de que trata el artículo 1º del Decreto Ley 560 tantas veces citado, castigar contablemente la parte de los pasivos que excedan la valorización de la empresa en marcha, siempre y cuando se cumpla los requisitos antes señalados, entre otros, que sea aprobada por una mayoría de acreedores que representen por lo menos el sesenta por ciento (60%) de aquellos con vocación de pago (es decir, de aquellos que siguiendo la prelación de pagos alcanzarían a obtener la cancelación de sus acreencias), sin contar con los votos de los acreedores internos y vinculados.

La condición de disponer la cancelación, sin contraprestación, de los derechos de accionistas o socios, se refiere, a juicio de este Despacho, a cancelar las participaciones sociales de los socios o accionistas de la compañía. extinguiéndose así sus derechos económicos y políticos en la sociedad deudora sin ninguna contraprestación; De ahí que sea necesario señalar la nueva estructura del capital social del deudor, indicando qué acreedores hacen parte del pasivo interno, el valor nominal y el número de sus participaciones (numeral 2.5 del punto segundo del artículo 4º ejusdem).

iii) El artículo 9º op.cit., prevé que los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, podrán adelantar, ante la cámara de comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, ya sea a través de su centro de conciliación o directamente, con la participación de un mediador de la lista que elabore para el efecto, procedimientos de recuperación empresarial, para su posterior validación judicial, es decir, que este procedimiento es de resorte de las cámaras de comercio.

iv) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto Ley 560 de 2020, “En el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, se dará por terminado, y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o procedimientos dentro del año siguiente de terminación de los mismos. No obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable. (…)”.

Es de aclarar que, en el evento del fracaso del procedimiento de recuperación empresarial, este, se reitera, se da por terminado y sus efectos allí previstos cesan; por ende, los procesos de ejecución, de cobro coactivo, restitución de tenencia y de ejecución de garantías, respecto de todos los acreedores, que se encontraban suspendidos por mandato legal, se reinician automáticamente.

Segundo grupo de inquietudes sobre aspectos relacioandos con los mecanismos de Insolvencia Empresarial de que trata el Decreto Ley 560 de 2020

 

“1. ¿Cómo se garantiza el cumplimiento de pago de acuerdos parciales por categoría? Teniendo en cuenta que los acreedores de otras categorías que no les aplica el acuerdo podrán ejercer acciones judiciales de cobro. ¿Serán inembargables los recursos para cumplir las cuotas de estos acuerdos, hasta ese monto del acuerdo? o al hacer un acuerdo así sea con una sola categoría el deudor está protegido de embargos y procesos, ¿y estos acreedores que no acordaron deben esperar su pago cuando haya dinero en el giro ordinario de los negocios del deudor?

2. ¿Por qué se presenta como beneficio el aumento de la retención de IVA al 50%? Si esto afecta la caja del deudor, ya que se le descuenta de su pago un 35% adicional del IVA, teniendo en cuenta que la tarifa actual es el 15%.

3. ¿Por qué no se extendieron los beneficios tributarios a quienes negocien acuerdos de recuperación en Cámaras de Comercio, sino solo a quienes estén admitidos en procesos de reorganización empresarial? ¿Esto no desmotiva a los deudores a asistir a las Cámaras de Comercio, generando así congestión en Supersociedades? Y más allá de eso, ¿Por qué no se extendieron los beneficios?

4. El proceso de recuperación empresarial en Cámaras de Comercio también incluye la suspensión de pago de gastos de administración al igual que en la negociación de emergencia ante la Supersociedades? En el decreto no está escrito. ¿Se puede interpretar que beneficios de un proceso son extensivos al otro?”

POSICIÓN DOCTRINAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE COLOMBIA:

Este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia, siguiendo el orden de los interrogantes planteados, así: i) De conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto Ley 560 de 2020, los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo del mismo año, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia. Para tal efecto, el deudor deberá presentar un aviso de intención de iniciar la negociación de emergencia ante el juez el concurso y cumplir alguno de los supuestos del artículo 9º ibídem.

Una vez verificado que la información presentada este completa, el juez admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización, para lo cual deberá seguirse el procedimiento allí establecido. Así mismo, la citada disposición consagra que, a partir de ese momento, la negociación tendrá una duración máxima de tres (3) meses.

Ahora bien, dentro del trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 ejusdem, el cual deberá ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente.

Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva. En tal evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderá a los demás acreedores.

Así las cosas, los acreedores de una o varias categorías que celebraron con el deudor un acuerdo de reorganización en la forma antes prevista, quedan sujetos a las resultas del mismo, es decir, que el pago de las obligaciones a su favor, se hará en las condiciones y términos allí estipulados, acuerdo que es de obligatorio cumplimiento para los acreedores que firmaron el mismo, incluyendo aquellos de la respectiva categoría que no participaron en la negociación del acuerdo o no hayan consentido en este.

De otra parte, se observa que, los créditos a favor de los acreedores que no quedaron vinculados en el acuerdo de reorganización, deberán ser atendidos dentro del giro ordinario de los negocios del deudor y podrá exigirse coactivamente su cobro, proceso de ejecución dentro del cual se podrá embargar los recursos disponibles que tenga el deudor para atender las obligaciones objeto del susodicho acuerdo, pues la ley no hizo excepción alguna al respecto.

ii) El artículo 13 del Decreto Ley 560 antes citado, consagra que “Las empresas admitidas a un proceso de reorganización empresarial o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo, conforme a lo indicado en la Ley 1116 de 2006, a partir de la expedición del presente Decreto Legislativo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, estarán sometidas a retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas IVA del cincuenta por ciento (50%). Dicha retención será practicada por todos los agentes retenedores que adquieran los bienes o servicios de estas empresas. (…)”.

Realizada esta retención, el agente retenedor le entrega a su proveedor un certificado de retención en donde le acredita el monto de retención en la fuente a título de IVA retenido, independientemente que le haya pagado o no la respectiva factura por el bien y/o servicio prestado.

Por su parte el responsable del impuesto sobre las ventas – IVA cada bimestre o cuatrimestre (art. 600 del Estatuto Tributario) debe presentar y pagar su declaración del impuesto sobre las ventas, en donde registre, el IVA generado, el IVA descontable, las retenciones en la fuente a título de IVA que les practicaron, entre otros factores, dando como resultado el valor a pagar o saldo a favor según corresponda.

Considerando que el mecanismo de retención en la fuente es un pago anticipado del impuesto y teniendo en cuenta que el agente retenedor debe practicar la retención en la fuente en el momento del pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero, al incrementar la retención en la fuente que estaba en el 15% al 50% sobre el valor del IVA generado (facturado), conlleva a que el responsable del impuesto (empresa en insolvencia), al momento de presentar su declaración bimestral o cuatrimestral de IVA, pueda restar el monto retenido de IVA por parte del agente retenedor, conllevando a un menor de pago del impuesto en su declaración, independiente de que su cliente le haya o no pagado su factura, lo cual alivia el flujo de caja de estas empresas en insolvencia.

En conclusión, esta medida incrementa el porcentaje de retención en la fuente a título de impuesto sobre las ventas - IVA, pasándola del 15% al 50% del IVA facturado, permitiéndole a la empresa en reorganización aliviar sus obligaciones tributarias, en caso de que sus clientes no le paguen sus facturas antes del plazo para presentar y pagar su declaración bimestral o cuatrimestral de IVA.

iii) Los destinatarios de la aplicación y de los beneficios de los artículos 12, 13 y 14 del Decreto 560 de 2020 son: i) “las empresas admitidas a un proceso de reorganización empresarial” y ii) aquellas que “hayan celebrado un acuerdo de reorganización y se encuentren ejecutándolo”.

Lo anterior significa que durante el trámite de la Negociación de Emergencia de Acuerdos de Reorganización y de los Procedimientos de Recuperación Empresarial en las Cámaras de Comercio, no se aplican las reglas de los artículos 12, 13 y 14 del Decreto Legislativo 560 de 2020, como quiera que no se trata de procesos de reorganización empresarial tramitados bajo la ley 1116 de 2006.

iv) Uno de los efectos de la negoción de emergencia de un acuerdo de reorganización, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del parágrafo 1º del artículo 8º ejusdem, es que, dentro del término de negociación, se pueden aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario. No obstante, durante este término no se podrá suspender el pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social.

FACTORING SOBRE TÍTULOS VALORES FRENTE AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN DEL ENDOSANTE

La tercera inquietud tiene que ver sobre los efectos de las operaciones de factoring celebradas sobre títulos valores por parte de una compañía cedente de los mismos que, previamente al vencimiento de algunos de estos títulos, es admitida a un proceso de reorganización en los términos de la Ley 1116 de 2006.

POSICIÓN DOCTRINAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE COLOMBIA:

En lo que respecta al factoring , el Decreto 2669 de 2012 compilado en el Decreto 1074 de 2015 considera tal actividad como: “(…) Aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos. (…)”

La operación de factoring reviste dos modalidades, según el grado de responsabilidad del cedente frente a la obligación transferida, a que se refieren los numerales 5º y 6º del artículo 2.2.2.2.2. del citado Decreto 1074 de 2015, éstas son:

“(…) 5. FACTORING SIN RECURSO: Es la operación de factoring en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los créditos que adquiere y libera al cedente o al endosante, de toda responsabilidad patrimonial relacionada con la solvencia del deudor o del pagador cedido.

6. FACTORING CON RECURSO: Es la operación de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza de los créditos que se le transfieren y el cedente o el endosante, responden ante los posteriores adquirientes del título por la existencia y por el pago de las acreencias objeto de negociación…(…)”

En tratándose de títulos valores, como lo es la factura comercial, su transmisión habrá de efectuarse conforme a la ley de circulación respectiva y, dada su naturaleza y la autonomía de la obligación que acompaña a cada suscriptor, el cobro de la obligación que incorpora puede efectuarse en acción directa contra el aceptante, o de regreso contra cualquiera otro obligado.

Debido a esta circunstancia, su transferencia no implica que el cedente en un contrato de factoring se desligue de su responsabilidad en el pago del derecho que el título contiene; sólo podrá liberarse de su obligación cambiaria quien al momento de endosar el título incluya la cláusula “sin mi responsabilidad”, u otra equivalente.

Veamos lo expresado sobre el particular por ésta Superintendencia en su “BOLETÍN INFORMATIVO CONTABLE DIRIGIDO A LAS COMPANÍAS DEDICADAS A LA COMPRA Y VENTA DE CARTERA AL DESCUENTO”, posición avalada por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública en su Oficio 5020-2016-085 del 10 de marzo de 2016:

“(…) ii) Operaciones de factoring con recurso y su tratamiento contable. Una operación de factoring con recurso o “con responsabilidad”, se define como “Una operación de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza de los créditos que se le transfieren y el cedente o el endosante, responde ante los posteriores adquirentes del título por la existencia y por el pago de las acreencias objeto de negociación”.

Es así como en un contrato de compra de cartera al descuento con recurso, el cedente no puede dar de baja el activo financiero, ya que, a pesar de haberse generado la transferencia de los derechos a los flujos de efectivo derivados del activo financiero al factor, el cedente retuvo sustancialmente los riesgos inherentes al activo.

Expuesto lo anterior, a continuación, se dará respuesta a la consulta:

1. “Las operaciones de factoring , sobre títulos valores celebradas con anterioridad, al proceso de reorganización empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, y sobre las cuales la sociedad cedente (CLIENTE) de los títulos valores reci- bió el total del valor pactado como precio por la cesión de los mismos, ¿Puede registrar esas facturas como cuentas por cobrar (activos), y/o como cuenta por pagar (pasivos), cuando estos legalmente ya salieron de su patrimonio por efectos del contrato de factoring ?”

En criterio de esta Oficina, en tratándose de un factoring con recurso sobre títulos valores, pese al endoso en propiedad de los mismos, la empresa o cedente retiene los riesgos y beneficios de los derechos de cobro por lo que, a pesar del endoso de los mismos a favor del factor, el cedente seguirá manteniendo sobre éstos y hasta su pago por parte del deudor, un eventual derecho de cobro comercial, sin desconocer el correlativo pasivo financiero por los recursos obtenidos del factor a quien, eventualmente, deberá pagarle la obligación. Esto, sin contar con que el factor continúe la cadena de endosos, evento con el cual se amplía para el cedente el espectro de acreedores.

En caso que el cedente en un contrato de con recurso sobre títulos valores sea admitido o convocado a un proceso de reorganización empresarial, así el se haya celebrado antes de tal admisión, si el vencimiento de los títulos se presenta una vez en curso el proceso de insolvencia, y por cuenta de la acción cambiaria de cobro en reversa le sea exigido el importe de los títulos al sujeto en insolvencia, dicho cobro aludirá a una obligación que se atenderá según dispone el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006.

2. “¿Existe algún tipo de responsabilidad penal o civil en contra del representante legal de la sociedad CLIENTE, que a sabiendas de la existencia del contrato de y del pago total del mis- mo, solicita que se abstengan de pagar esas fac- turas para que entren a formar como deudores dentro del proceso de reorganización y de esa forma recibir el doble del dinero de lo conteni- do en las facturas (lo pagado en el contrato de , más lo cobrado al deudor)?”

En virtud del endoso derivado del contrato de , el derecho de cobro de los títulos acompaña al factor, quien sólo podrá requerir su pago al cedente concursado en el evento del impago del título por parte del deudor original. Es decir, la autonomía de las obligaciones surgidas por cada endoso surtido sobre un título valor no da lugar a que, en el caso expuesto, el endosante que adelanta un proceso de reorganización empresarial prive de su derecho de cobro al factor, ni a endosatarios posteriores tenedores del título.